Betalingsregeling en faillissement van een Duitse debiteur:
Duitse rechter stelt Nederlandse crediteur in het gelijk.
Sinds enige jaren, en voornamelijk vanaf de uitspraak van de Duitse Hoge Raad (BGH) in het zogenaamde Nikolaus-Urteil van 6 december 2012, zien Nederlandse crediteuren, geconfronteerd met een faillissement van een Duitse debiteur, met angst en beven post van de Duitse curator tegemoet.
De Duitse curator vordert daarbij terugbetaling van bedragen, die ontvangen zijn in verband met tussen crediteur en debiteur getroffen betalingsregelingen gedurende een periode van tien jaar voorafgaand aan het faillissement.
Overbodig te zeggen dat hierdoor de handelspraktijk tussen Nederlandse en Duitse bedrijven onder een potentieel hoge druk staat; immers, men kan nimmer uitsluiten of de debiteur in de komende tien jaar niet in faillissement geraakt.
Bovendien vraagt de commercie dat de incasso van openstaande vorderingen met coulance wordt bejegend en men betalingsregelingen treft, alles om omzet en goede verstandhouding met de debiteur niet aan te tasten.
De genoemde termijn van tien jaar kent zijn grondslag in de Duitse wetgeving, namelijk artikel 133 van de Insolvenzordnung.
Geconfronteerd met dergelijke terugbetalingsvorderingen van de curator is geopperd dat de curator zou kunnen worden bestreden met argumenten ontleend aan het Duitse faillissementsrecht, bijvoorbeeld omdat het met de Duitse debiteur niet steevast slecht is gegaan, dat de Duitse debiteur tussendoor bij was met betalen, dat er geen aanwijzingen waren dat andere crediteuren met betalingsregelingen werkten en dat er dus geen enkele andere indicatie was voor de slechte positie van de debiteur. Ten dele is hieraan tegemoet gekomen door een uitspraak van de Duitse Hoge Raad in 2015, waarin in de genoemde omstandigheden werd geoordeeld dat het louter aangaan van een betalingsregeling kan passen binnen de zakelijke gebruiken en niet per sé op een betalingsonmacht duidt.
Echter, een krachtiger en definitiever oplossing ligt in een andere richting. Op grond van artikel 13 van de Europese Insolventieverordening kan door de curator niet teruggevorderd worden als het recht, dat op de onderliggende transactie, bijvoorbeeld koop, van toepassing is in het gegeven geval niet voorziet in de mogelijkheid om de betalingsregeling te bestrijden.
In het geval dat door ondergetekende is bepleit ten overstaan van het Landgericht Potsdam en op 6 oktober 2017 tot een vonnis heeft geleid, was sprake van een Nederlandse crediteur die gedurende een tiental jaren zaken deed met een Duitse debiteur en in die periode zo nu en 2 dan betalingsregelingen trof, die op hun beurt ook weer niet steeds stipt werden nagekomen. Wel was de debiteur op het moment van het uitspreken van het faillissement goeddeels bij en stond er nog slechts circa € 5.000,00 op de lat.
Zoals hiervoor geschetst belandde kort na het uitspreken van het faillissement een brief bij de Nederlandse crediteur op de deurmat, waarbij de Duitse curator aanspraak maakte op terugbetaling van bijna € 200.000,00, zijnde het bedrag dat door de crediteur ten onrechte zou zijn aangenomen op grond van de getroffen betalingsregelingen. Overigens werd in de loop de procedure de vordering door de curator in neerwaartse zin bijgesteld tot iets meer dan € 100.000,00.
Namens de gedaagde Nederlandse crediteur is bepleit dat met een beroep op artikel 13 van de Insolventieverordening terugvordering niet aan de orde kan zijn. Daarvoor is wel vereist, zoals ook door de rechter overwogen en meegenomen, dat op de onderliggende verkooptransacties tussen de Nederlandse crediteur en de Duitse debiteur materieel Nederlands recht van toepassing was.
Terzijde, deze toepasselijkheid van Nederlands recht kan hetzij door een uitdrukkelijke rechtskeuze worden bepaald, hetzij door zich over een rechtskeuze niet uit te laten. In het laatste geval is dan op grond van de toepasselijke Europese Verordening Nederlands recht van toepassing.
Zoals opgemerkt, ging de rechter mee in het betoog dat in het voorliggende geval materieel Nederlands recht van toepassing was en dus in het gegeven geval naar Nederlands (faillissements)recht moest worden beoordeeld of er teruggevorderd kon worden. Het Landgericht Potsdam heeft zich laten adviseren door professor Kortmann te Nijmegen en dat advies overgenomen in zijn vonnis: op de betalingsregeling was naar Nederlands insolventierecht artikel 42 Faillissementswet (Fw) van toepassing en volgens de band van dat wetsartikel is het treffen van een betalingsregeling geen vrijwillige rechtshandeling, maar betreft het een verplichtende rechtshandeling, die niet aantastbaar was. Ook waren de voorwaarden van artikel 47 Fw niet ingetreden; want, de betalingen waren niet verricht na het indienen van de faillissementsaanvraag, en ook was geen sprake van een vooropgezette afspraak tussen crediteur en debiteur met het doel om de overige crediteuren te benadelen.
De curator had aldus het nakijken. Van het hier besproken vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
Intussen heeft de Duitse wetgever ingegrepen en heeft voor faillissementsprocedures die na 5 april 2017 worden geopend nu geregeld dat de tienjaarstermijn is gereduceerd tot vier jaren en wordt daarnaast ten aanzien van de wetenschap niet meer gesproken over een dreigende maar over een ingetreden betalingsonmacht. Bovendien is de bewijspositie ten gunste van de 3 schuldeiser verbeterd: indien betaling in termijnen wordt overeengekomen, wordt vermoed dat de crediteur van een eventuele betalingsonmacht geen wetenschap had. Daarnaast geldt in het geval van zogenaamde contante betalingen, waarbij tussen de levering en de betaling slechts een korte periode ligt, dat deze nog slechts aantastbaar zijn, indien de crediteur wist dat de debiteur oneerlijk handelde.
Uit eerste rechterlijke uitspraken na inwerkingtreding van de nieuwe regeling blijkt dat de rechter begrepen heeft dat de wetgever een crediteurvriendelijker regime heeft willen introduceren. Desalniettemin blijft het raadzaam om de omvang met Duitse debiteuren in vastomlijnde procedures te vatten en daarnaar ook te leven. Immers, de Duitse debiteur is van zijn Duitse crediteur ook niet anders gewend.
Voor de observaties betreffende de wetswijziging van 5 april 2017 dank ik Rechtsanwalt Lars Wemmers van Strick Rechtsanwälte und Steuerberater in Kleve/Duitsland.
Ton Heebing
Hollandrecht
